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1.

2022어3 항고기각결정에 대한 재항고 [대법원 2022. 2. 18.선고 중요결정]

https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2022%EC%96%B43

「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라 한다)은 제 2장에 제4조부터 제54조까지의 규정을 두고 가정보호사건에 관하여 정하고 있는데, 제18조의2는 “이 장에서 따로 정하지 아니한 사항에 대하여는 가정보호사건의 성질에 위배되지 아니하는 범위에서 형사소송법을 준용한다.”라고 규정하고 있다. 가정폭력처벌법 제2장의 규정에 따르면, 판사는 가정보호사건을 심리한 결과 보호처분이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 보호처분을 할 수 있고(제40조 제1항), 이와 같은 보호처분 결정에 영향을 미칠 법령 위반이 있거나 중대한 사실 오인이 있는 경우 또는 그 결정이 현저히 부당한 경우에는 검사, 가정폭력행위자 등이 가정법원 본원 합의부에 항고할 수 있는데(제49조 제1항), 항고는 그 결정을 고지받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다(제49조 제3항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출하는 방법으로 하고(제50조 제1항), 항고장을 받은 법원은 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내야 하며(제50조 제2항), 항고법원은 항고의 절차가 법률에 위반되거나 항고가 이유 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다(제51조 제1항).

위와 같은 가정폭력처벌법 제2장의 규정체계와 내용을 살펴보면, 가정폭력처벌법은 가정보호처분 결정에 대한 항고장이 제출된 경우 항고장을 받은 법원은 그 항고의 절차가 법률에 위반되는지 가릴 필요 없이 3일 이내에 의견서를 첨부하여 기록을 항고법원에 보내도록 정하고 있고, 항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권 소멸 후인 경우와 같이 항고의 절차가 법률에 위반되는 경우에는 항고법원이 항고기각 결정을 하도록 정하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 가정폭력처벌법이 가정보호처분 결정에 대한 항고에 관하여 따로 정하고 있는 이상, 가정보호처분 결정에 대한 항고에는 형사소송법 제407조의 원심법원의 항고기각 결정에 관한 규정이 준용될 여지가 없다.

2.

• 2018도3821 분할발주된 공사계약금액 합산액을 기준으로 하여 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)상 무등록 건설업을 영위한 혐의로 기소된 사안에서, 피고인이 분할발주된 공사계약금액을 개별적으로 구분하여 무등록 건설업 영위 여부를 판단해야 한다는 이유로 등록 없이 건설업 영위가 가능한 경미한 공사에 해당한다고 다툰 사건 [대법원 2022. 2. 24. 선고 중요판결]

[분할발주된 공사계약금액 합산액을 기준으로 하여 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)상 무등록 건설업을 영위한 혐의로 기소된 사안에서, 피고인이 분할발주된 공사계약금액을 개별적으로 구분하여 무등록 건설업 영위 여부를 판단해야 한다는 이유로 등록 없이 건설업 영위가 가능한 경미한 공사에 해당한다고 다툰 사건]

◇분할발주된 공사에 관하여 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)상 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’를 판단하는 기준◇

  구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에서 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 이러한 건설업 등록제도의 취지는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다.

  한편 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서는 건설업 등록제도의 예외로서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법 시행령’이라고 한다) 제8조 제1항은 이러한 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정하면서, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다.
  이러한 건설업 등록제도의 취지와 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 분할 발주된 수개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 반면 당사자들이 수개의 공사에 대하여 하나의 공사계약을 체결하였다고 하더라도 각 공사가 목적물, 내용이나 시공방법 등을 달리하여 실질적으로 하나의 공사로 볼 수 없는 경우에는 이를 ‘동일한 공사’로 평가할 수 없을 것이다.

☞  건설업 등록을 마치지 않은 피고인이 전체 공사예정금액이 1,500만 원을 넘는 방수공사를 수개의 계약으로 분할하여 발주 받은 사안에서, 각 공사계약에서 정한 공사는 그 계약 당사자, 공사대상 목적물, 공사 내용 및 방법 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당하고, 피고인이 구 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할하여 수주한 것으로 볼 여지도 크다고 보아, 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당한다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에서 정하는 ‘경미한 공사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 본 사례임

3.

• 2020도17430 지역농협 조합장에 대하여 기부행위제한 위반으로 기소된 사건 [대법원 2022. 2. 24. 선고 중요판결]

https://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=8276&gubun=4&type=5 

[지역농협 조합장에 대하여 기부행위제한 위반으로 기소된 사건]

◇지역농협 조합장이 농협의 예산으로 일부 조합원들에게 추석선물 등을 제공한 것과 관련, ｢공공단체등 위탁선거에 관한 법률｣ 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’ 해당 여부의 판별 기준◇

  ｢공공단체등 위탁선거에 관한 법률｣(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’에 해당하는 경우 조합장의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조 위반죄의 구성요건해당성이 없게 되는바, 위 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위해서는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 바와 같이 위탁단체가 금전ㆍ물품(이하 ‘금품’이라고 한다)을 그 위탁단체의 명의로 제공하여야 할 뿐만 아니라 금품의 제공은 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되어야 하고, 이러한 사업계획 및 수지예산은 법령이나 정관 등에 근거한 것이어야 한다.

여기서 위탁단체가 금품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지 여부는 대상자 선정과 그 집행과정에서 사전계획ㆍ내부결재나 사후보고 등 위탁단체 내부의 공식적 절차를 거쳤는지, 금품 제공이 위탁단체의 사업수행과 관련성이 있는지, 금품 제공 당시 제공의 주체가 위탁단체임을 밝혔는지, 수령자가 금품 제공의 주체를 위탁단체로 인식했는지, 금품의 제공 여부는 물론 제공된 금품의 종류와 가액ㆍ제공 방식 등에 관해 기존에 동일하거나 유사한 관행이 있었는지, 그 밖에 금품 제공에 이른 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 단순히 제공된 금품이 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되었다는 사정만으로는 위와 같은 ‘직무상의 행위’에 해당한다고 할 수 없고, 특히 직무행위의 외관을 빌었으나 실질적으로는 금품제공의 효과를 위탁단체의 대표자 개인에게 돌리려는 의도가 드러나는 경우에는 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없다.

☞  지역농협 조합장이 추석선물 명목으로 일부 조합원들에게 과일을 제공하고 자신이 주최하는 비공식 간담회에 참석한 전임조합장에게 과일을 제공하면서, 그 구매 비용을 지역농협의 예산으로 집행한 사안에서, 기부행위로 보지 않는 ‘직무상의 행위’에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인의 과일 등 제공행위가 직무상의 행위에 해당하지 않는다고 보아 금지되는 조합장의 기부행위에 해당한다고 본 사례
☞  대법원은 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’ 해당 여부에 대한 판별 기준을 제시하였음

[행정]

2019두55835 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」 제12조 제2항 위반을 이유로 한 택시운송사업 면허취소 처분의 적법성 유무가 문제된 사건 [대법원 2022. 2. 17. 선고 중요판결]

[「택시운송사업의 발전에 관한 법률」 제12조 제2항 위반을 이유로 한 택시운송사업 면허취소 처분의 적법성 유무가 문제된 사건]

◇「택시운송사업의 발전에 관한 법률」 제12조 제2항에 규정된 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’의 의미◇

가. ｢택시운송사업의 발전에 관한 법률｣(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제2항은 택시운송사업자로부터 택시운수종사자를 보호함은 물론 ｢여객자동차 운수사업법｣(이하 ‘여객자동차법’이라 한다)상의 명의이용행위에까지 이르지 않더라도 택시업계의 구조적 요인에 기인하는 위험으로부터 택시를 이용하는 일반 공중의 이익을 저해할 수 있는 일반택시운송사업의 운영 행태를 금지하고자 하는 취지에서 마련되었다. 택시운수종사자의 근로시간과 임금은 단순히 택시운송사업자나 택시운수종사자의 사적 이익에만 관련되는 것이 아니라, 사회 공공의 안전이나 택시를 이용하는 일반 공중의 이익과 직결되는 문제이다. 만일 택시운수종사자가 장시간 저임금 노동에 시달린다면 과로 상태에서 안전운전이 보장될 수 없음은 물론이고, 운송수입을 늘리려는 의도에서 과속․난폭운전, 단거리 탑승거부, 합승 등의 위반행위가 늘어나 택시운송질서가 무너질 수 있기 때문이다. 따라서 택시발전법 제12조 제2항을 해석할 때에는 택시운수종사자의 의사나 이익뿐만 아니라 일반 공중의 이익까지 고려하여야 한다.

나.

1) 택시발전법 제12조 제2항의 문언에다가 택시를 이용하는 일반 공중의 이익까지 보호하려는 택시발전법 제12조 제2항 등 관련 규정들의 입법취지 등을 종합하여 보면, 택시발전법 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’이란 ‘택시운송사업자와 사이의 근로계약 체결 여부와 무관하게 그로부터 택시 영업에 관한 사항을 일괄 위임받아 택시를 운행하면서 그에게 일정 기간 단위로 택시 영업에 상응하는 일정 금액을 지급․납입하는 사람’으로 해석할 수 있다. 그리고 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부는 택시 운행에 따른 이익․손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 택시운송사업자가 택시의 안전운행에 필요한 지휘․감독을 실질적으로 수행하였는지 등과 같은 택시의 실질적인 운행․관리 실태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

이를 구체적으로 살펴보면, 택시운송사업자가 차고지에서의 차량 배차 등을 통하여 택시운수종사자의 운전 시간․강도를 전반적으로 관리․감독하였는지, 택시운송사업자가 택시운행기록장치 등을 통해 택시운수종사자의 과속․난폭운전 등 안전운행수칙 위반행위가 있었는지를 정기적으로 확인하여 취업규칙, 단체협약 등에서 정한 바에 따라 필요한 징계조치 등을 하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자로 하여금 여객자동차법 제25조 제1항에 따른 운수종사자 교육을 받는 데에 필요한 조치를 하고 그에 따라 택시운수종사자가 제때 교육을 이수하였는지, 택시운송사업자가 택시운수종사자와 계약을 체결하기에 앞서 그가 여객자동차법 제24조 제1항 각 호에 따른 운전업무 종사자격을 갖추면서 제24조 제3항 각 호에 따른 결격사유는 없는지를 실질적으로 확인하는 절차를 거쳤는지, 택시운송사업자가 여객자동차법 제22조 제1항 제1호, 제2호에 따른 운수종사자 명단․현황을 제때 통보하였는지 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.

2) 한편 택시발전법 제12조 제2항, 제18조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제21조 [별표2] 2. 개별기준 나.목의 규정 문언과 체계를 종합하면, 택시운송사업자가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람 한 명에게 1대의 택시만을 제공하였더라도 이는 택시발전법 제12조 제2항을 위반한 것으로서 택시발전법 제18조 제1항 제2호에 따른 제재처분의 처분사유에 해당한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 경우에 행정청이 해당 운송사업자의 택시운송사업면허 전부를 취소하는 처분을 하였다면 행정청이 비례의 원칙을 위반하여 그 재량의 한계를 일탈․남용하였는지를 살펴 그 처분의 정당성 여부를 판단하면 될 것이다.

☞ 택시운송사업자인 원고가 자신이 보유하고 있는 택시를 택시기사에게 제공하고 이를 운행하도록 하였는데, 피고는 원고가 소속 택시운수종사자가 아닌 사람들(이하 ‘이 사건 운전자들’)에게 택시를 제공하였다면서 택시발전법 제12조 제2항 위반을 이유로 택시운송사업 면허취소처분을 하였음

☞ 적어도 이 사건 운전자들 중 일부는 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당한다고 볼 여지가 충분하므로 처분사유가 모두 부정될 것은 아니라고 보아, 원고의 취소 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례

[민사]

1.

2016다278579, 278586 2인 조합인 이 사건 조합이 해산되고 잔여업무가 없는 상태에서 수익금 반환 및 잔여재산분배를 구하는 사건 

[대법원 2022. 2. 17. 선고 중요판결]

◇조합의 일부 조합원이 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합이 해산되어 그 잔여업무가 남아 있지 않고 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있는 경우 미이행 출자 부분 상당액을 손해배상채권으로 인정하여 잔여재산분배의 ‘잔여재산’으로 포함시킬 수 있는지 여부(소극)◇

조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다205206, 205213 판결 등 참조).

이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데(대법원 1980. 8. 12. 선고 79다1315 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 등 참조), 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 없다고 보아야 한다.

☞ 원고와 피고 甲으로 구성된 이 사건 조합은 피고 甲이 약정한 출자의무 중 일부를 이행하지 않은 상태에서 해산되었음. 이후 원고와 피고 甲이 서로 상대방을 상대로 수익금 반환 및 잔여재산분배를 구하는 사안

☞ 원심은, 이 사건 조합이 해산되어 청산절차가 종료되었고, 그 잔여업무가 남아 있지 않아 잔여재산분배를 할 수 있다고 판단한 후, 피고 甲의 미이행 출자 부분 상당액을 원고의 피고 甲에 대한 손해배상채권으로 인정하여 이 사건 조합의 ‘잔여재산’에 포함시켰으나, 위 손해배상채권은 피고 甲의 출자로 인정하지 아니하고 그동안의 원고와 피고 甲의 출자비율에 따라 잔여재산을 분배함

☞ 대법원은, 조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 함에도 원심이 미이행 출자 부분 상당액을 손해배상채권으로 인정하여 잔여재산에 포함시킨 잘못이 있다는 이유로 원심을 파기환송함

2.

2019다217421 차별구제 사건 [대법원 2022. 2. 17. 선고 중요판결]

대법원(주심 대법관 노태악)은 2022. 2. 17. 신체적 장애가 있는 원고들이, 피고 버스회사들이 각각 시외버스와 광역형 시내버스에 저상버스를 도입하지 않고, 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것은 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에서 금지하는 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위에 해당하고, 피고 대한민국, 서울특별시, 경기도도 피고 버스회사들에 대한 지도ㆍ감독 및 지원을 소홀히 하였으므로 이 역시 차별행위에 해당한다고 주장하면서, 피고들을 상대로 위자료의 지급과 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치를 청구한 사안에서,

○ ① 신체적 장애 있는 사람들을 위한 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것이 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에서 금지하는 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위에 해당할 수 있다는 점을 최초로 확인하는 한편, ② 그 차별행위에 해당여부에 관하여는 피고 버스회사들이 운행하는 노선 중 원고들이 향후 탑승할 구체적ㆍ현실적인 개연성이 있는 노선, 피고 버스회사들의 자산ㆍ자본ㆍ부채, 현금 보유액이나 향후 예상영업이익 등 재정상태, 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하기 위한 운임과 요금 인상의 필요성과 그 실현 가능성, 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적ㆍ물적 지원 규모 등을 심리한 다음 이를 토대로 이익형량을 하여 차별행위에 해당하는지를 판단해야 한다는 구체적 판단기준을 제시하였음

○ 다만, 원심판결이 이러한 판단기준에 따른 심리를 하지 아니한 채 피고 버스회사들에게 ‘즉시’ ‘모든’ 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 명한 것은 재량의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못에 해당한다고 보아, 원심을 파기환송하였음(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결) 

3.

2021다218083 퇴직금 산정과 관련하여 계속근로기간의 기산점이 언제인지가 문제된 사건 [대법원 2022. 2. 17. 선고 중요판결]

2021다218083 임금 (타) 파기환송

[퇴직금 산정과 관련하여 계속근로기간의 기산점이 언제인지가 문제된 사건]

◇시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지 여부(긍정)◇

시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).

☞ 원고는 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 수습사원으로 근무한 후 2000. 1. 1. 피고의 임시직 근로자로 채용되었음. 피고는 2000. 1. 11. 보수규정을 개정하여, 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대해서는 종전처럼 5년 이상 근속 시 퇴직금 누진제를 적용하되 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대해서는 퇴직금 단수제를 적용하기로 하였음. 원고는 2018. 3. 31. 퇴직하면서 2000. 1. 1. 입사자임을 전제로 퇴직금 단수제를 적용하여 계산한 퇴직금을 지급받자, ‘입사일이 1999. 12. 1.이므로 퇴직금 누진제가 적용되어야 한다’는 등으로 주장하며 피고에게 퇴직금 차액 지급을 청구함

☞ 원심은 원고의 수습기간 근무와 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정되지 않는다는 이유 등을 들어, 원고가 2000. 1. 1. 입사하였다고 판단하고 청구를 기각하였음. 그러나 대법원은, 제반 사정상 원고의 수습사원 근무기간은 시용기간에 해당한다고 보이며 시용기간 역시 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되므로 원고의 입사일은 1999. 12. 1.이라고 판단하여, 원심판결을 파기환송함

4.

2021다275741 선행소송에서 한 상계 항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 제기된 소의 적법 여부가 문제된 사건 [대법원 2022. 2. 17. 선고 중요판결]

[선행소송에서 한 상계 항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 제기된 소의 적법 여부가 문제된 사건]

◇

1. 선행소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소 또는 반소로 제기하는 것이 중복제소에 해당하는지 여부(소극),

2. 선행소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 그 자동채권과 동일한 채권에 기하여 별도로 제기한 소가 재소금지 원칙에 반하는지 여부(소극)

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상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리․판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉․모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 등 참조). 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.

한편 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조). 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.

☞ 원고(도급인)는 피고(수급인)가 원고를 상대로 제기한 공사대금 청구소송(선행소송)의 제1심에서 공사 하자에 관한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계 항변을 하였다가, 선행소송 항소심 계속 중 위 상계 항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 공사의 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기한 다음 위 상계 항변을 철회하였고, 선행소송은 피고 승소로 확정되었음

☞ 대법원은, 이미 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였더라도 그 자동채권과 같은 채권에 기하여 이 사건 소를 별도로 제기하는 것도 허용되고, 원고가 선행소송 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 다음 그 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이로 인하여 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 소구할 수 없게 되는 것도 아니라고 판단하여 상고기각함

5.

2021다291934 조합원이 조합을 상대로, 주택재개발조합 조합장이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 전문의 요건을 충족하지 못했음을 이유로 조합장지위부존재 확인을 구한 사안 

[조합원이 조합을 상대로, 주택재개발조합 조합장이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 전문의 요건을 충족하지 못했음을 이유로 조합장지위부존재 확인을 구한 사안]

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1. 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항의 전문과 후문의 의미(전문: 선임 자격 요건, 후문: 자격 유지 요건),

2. 원고가 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 전문의 요건 위반을 주장하였는데 원심이 「도시 및 주거환경정비법」 제41조 제1항 후문의 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것이 변론주의 위반에 해당되는지(적극)

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  법원은 변론주의 원칙상 당사자의 주장에 대해서만 판단해야 하고 당사자가 주장하지 않은 사항에 관해서는 판단하지 못한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다7565 판결 참조).
  「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있다. 당사자가 위 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 한다.

☞  원고가 도시정비법 제41조 제1항 전문의 조합장 선임 자격 요건 위반을 주장하였음에도 원심이 도시정비법 제41조 제1항 후문의 조합장 선임 후 자격 유지 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것은 변론주의 위반에 해당한다고 본 사례

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